WASHINGTON - Debería ser el juicio filosófico escuchado por doquier. En un discurso notable que recibió muy poca atención, el ex magistrado del Supremo David Souter puso en el punto de mira la teoría favorita de enjuiciamiento de los magistrados conservadores.

El fallo de Souter: "Sólo guarda una conexión difusa con la realidad".

En la picota el "originalismo", una lectura de la Constitución cuya aparente precisión ha dado a los conservadores una ventaja polémica sobre la idea de "Constitución viva" de los izquierdistas que parece dejar en manos de los magistrados decidir lo que significa nuestro documento fundacional con total libertad.

El magistrado Antonin Scalia, principal originalista del tribunal, resumía la postura de su adversario hacia la Constitución en cuatro palabras: "Ya sabe, cambia sola".

Ahora, gracias al discurso de Souter a la promoción de Harvard la semana pasada, los críticos de Scalia tienen palabras propias para responder. Souter, que no mencionó por su nombre a Scalia, destacaba "la manera flagrante en que pierde el sentido pensar en los jueces de los casos constitucionales como presidentes de sala interpretando fórmulas constitucionales de manera justa y examinando los hechos de forma objetiva para dictar sentencia".

El problema no es sólo que "las constituciones tengan mucho lenguaje general para ser útiles como constituciones", sino que también la Constitución estadounidense" contiene valores que pueden muy bien existir en conflicto entre sí, no en armonía".

Esto significa que "los casos difíciles son difíciles porque la Constitución no pone ninguna regla simple para decidir los casos en los que uno de los valores se encuentra realmente en desacuerdo con otro".

Souter atacaba el defecto fatal del originalismo - que rebautizaba como "modelo de la lectura imparcial" - al sugerir que habría conducido al Supremo no al fallo del caso caso Brown vs. Junta de Educación en 1954, que revoca la segregación legal, sino a la ratificación del fallo de Plessy vs. Ferguson de 1896 que defiende instalaciones públicas "segregadas pero iguales".

"Para aquellos cuya única norma de dictamen constitucional es simplemente la lectura imparcial aplicada a los hechos objetivamente vistos, Brown debe estar equivocado de medio a medio o debe ser un fallo muy desconcertante", decía Souter.

"La formulación de la garantía constitucional de la protección igualitaria de las leyes no cambió entre 1896 y 1954, y sería muy difícil decir que los hechos evidentes en los que se basa la sentencia Plessy habían cambiado", argumentó Souter. "En realidad, la mejor pista de la diferencia entre los fallos es la fecha en que se dictaminaron, que creo conduce a la explicación de sus resultados divergentes".

Sí, el Tribunal Supremo cambió porque la comprensión de la raza por parte de la nación cambió.

Souter señala que "Los miembros del tribunal del caso Plessy recordaron los tiempos en los que la esclavitud era legal en la gran parte del país. Para esa generación, la igualdad formal de viajar en un vagón idéntico significaba un enorme progreso. Pero la generación en el poder en 1954 se enfrentó a la implantación de la separación sin volver a la esclavitud..."

"¿Encontraron los jueces de 1954 algún límite de legitimidad a legislar anunciando una conclusión que no va a encontrar escrita en la Constitución?" preguntaba retóricamente Souter. "¿Fue activismo legislar basándose en el significado actual de los hechos que a un nivel puramente objetivo era el mismo de los del caso Plessy 60 años antes?"

Evidentemente, Souter no lo piensa. Pero mientras académicos conservadores como Michael McConnell han construido explicaciones ingeniosas para demostrar la forma en que el originalismo da cabida al caso Brown, es difícil ver a los magistrados guiados por una doctrina igual de flagrante que la que guiaba al tribunal del caso Warren de 1954.

Compare la opinión de Souter con la burlona referencia de Scalia a aquellos que "creen que la Constitución es alguna exhortación para dar efecto a los valores más fundamentales de la sociedad mientras esos valores cambian de un año a otro". Bueno, entre 1896 y 1954, desde luego cambiaron.

El problema central del originalismo es que pasa por alto lo que ha observado Gordon Brown acerca del trabajo de los Fundadores: que es sobradamente difícil discernir el "verdadero significado" de la Constitución puesto que es producto "no de una filosofía de armario sino de polémicas políticas contenciosas".

Como resultado, "muchos de nuestros principios constitucionales más apreciados asociados con la Fundación en realidad se crearon de forma inadvertida".

Souter tiene razón al apuntar que "la Constitución representa el deseo del pueblo estadounidense, como el de la mayoría de la gente, de estar en misa y repicando. Queremos orden y seguridad, y también queremos libertad. Y no sólo queremos libertad, sino también igualdad".

Puesto que estos deseos se contraponen, los tribunales "se ven obligados a elegir entre ellos, entre un bien constitucional u otro". La opinión de Souter admite que esto es lo que hacen los jueces. Los originalistas simulan no estar eligiendo. ¿Qué enfoque es más verosímil?